原创 2017-05-22 任一 吕静

提要：2016年，我国发展面临着国内外诸多矛盾叠加、风险隐患交汇的严峻挑战。面对国内经济风险隐患显现、经济下行压力加大等多重困难，大量企业实在难以为继，只能选择破产这一方式结束了曾经辉煌的历史。自2008年以来，受世界航运业不景气的影响，广大航运企业举步维艰，生存在水深火热之中。甚至连曾经世界排名第七的韩进海运也不得不向韩国首尔中央法院提交破产保护申请。假使航运经济态势短期无法得到有效改善，濒临破产及申请破产的企业数量在未来将呈现几何式递增。航运企业与一般企业破产清算相比主要需要考虑船舶处置及各项海事请求权优先清偿。因此本文将从破产法及海商法角度出发就破产企业船舶优先权行使进行探讨。
 
一、破产企业涉船债权定位及适用法律
 
（一）涉船特定债权分类
 
破产企业在船舶上设定特定债权根据船舶控制权归属的不同可以划分为基于船舶建造合同/修理合同项下的债权债务和基于船舶营运所产生债权债务。根据的当事人间是否依法设定担保物权不同又可以区分为受依约定设立的债权及法定设立的债权。海商法意义上的船舶留置权具有特定的适用条件，与物权法意义的留置权略有不同。
 

（二）船舶优先权的范围及确认方式
 
船舶优先权，是指海事请求人依照海商法第22条的规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
 
哪些纠纷项下所产生的债权债务属于船舶优先权呢？通常可以归纳为三类：
 
①有人身依附性的债权（船员工资、劳动报酬及海上人身损害赔偿）；
②基于海事责任纠纷引发的债务（救助费、海事侵权行为产生的赔偿）
③船舶吨税、引航费、港务费等规费
 
那么是否只要属于船舶优先权的海事请求范围就必然能够行使船舶优先权呢？答案必然是否定的。
 
依据海商法第28、29条，船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。其行使权限也仅有1年时期，不得中止或中断。笔者认为船舶优先权，尤其是破产企业所属船舶只能通过法院扣押而产生在实践中具有一定障碍。
 
根据《破产法》第19条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。那么也就意味着一旦债务人申请破产，原可以享有船舶优先权的海事请求权人无法通过申请扣船这一途径主张及行使对船舶的优先权。
 
然而宁波海事法院（2015）甬海法商初字第578号在确认优先权方面突破了传统司法实践习惯，“判决原告余松定自2015年1月13日起一年内就上述款项对“油汇6”轮享有船舶优先权，并应当通过扣押“油汇6”轮行使…”该判决的突破性在于在当事人没有申请扣押当事船舶的情况下，依法判决原告的债权享有船舶优先权。
 
该判决并未变更了法条的适用，而是将通过船舶优先权的确认、行使和实现相分离的方式解决传统实践的弊端，但始终未能从根本上突破船舶优先权行使的局限性。
 
（三）船舶优先权与破产法意义上的别除权之间的联系
 
破产法意义的别除权是指债权人就已设定特定担保的债务人财产享有排他性、优先受偿的权利。同样，船舶优先权亦具有排他性与优先受偿的特征。那么船舶优先权是否也属于别除权？
 
  让我们先从文理解释的角度进行分析：根据《破产法》109条，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。且《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》对于特定财产附加了以债务人已依法设定担保物权为定语。在这里债务人将对特定财产设定担保物权具有积极主动的作用。
 
而船舶优先权属于法定权利，并不以债务人的意志为转移，因此不属于破产法意义上的别除权范围。那么，意味着船舶优先权的优先性的实现在破产法范围内缺乏明确的指引，如何实现破产法与海商法间的平衡、统一也成为司法实践中以待解决的课题之一。
 
二、破产企业涉及船舶优先权行使的局限
 
（一）船舶处置所得无法优先受偿
 
船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使，其目的在于裁判文书生效后能够确保债务人能够在执行程序确有财产可供执行。
 
船舶优先权中的优先应当从履行顺序上优先以及履行时间上优先两方面加以体现。履行顺序上，从法的位阶角度考量，针对于产生海事请求的船舶进行处分时其顺序应当分为两个阶段。如果是破产宣告前处置，处置标的属性为债务人财产。那么清偿顺序应该按照海商法进行调整，为①船舶优先权；②船舶留置权；③船舶抵押权；④其他普通债权。
 
当涉船企业进入破产宣告程序，此时债务人财产已变性为破产财产，原债务人财产应当剔除《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条所规定的九项财产后方成为可供清算、处置、分配的破产财产。对于这些财产按照《破产法》第113条的顺序进行清偿。但是具有船舶优先权的财产即使进入破产宣告程序后亦不属于破产财产，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三条，清偿顺序亦为①船舶优先权；②船舶留置权；③所设定的担保物权；④破产费用和共益债务；⑤其他破产债权。可是实务中，有部分涉及船舶优先权的债务清偿未能按照先前的顺序体现其最为优先性，造成了船舶优先权人的权益损害。
 
从时间而言，债务人财产的可以随时处置，但并未规定处置所得必须在处置后立即清结。破产法第十章第二节是对破产财产进行分配的规定，也就意味着正式分配需待破产宣告后由破产管理人按经法院裁定认可的破产财产分配方案进行执行。船舶优先权权利人直至破产宣告后方能实现经济收益，无法实现权利人对产生该海事请求船舶优先受偿的特点。
 
（二）船舶无法及时有效处置
 
不得不承认，即使在正常的执行程序中船舶拍卖亦需要一段较长的时间。如果再结合“破产”这个因素，有可能使得船舶处置更加遥遥无期。
 
但是从合理性角度考虑，如果破产管理人短期未有拍卖船舶的考虑或船舶处置草案无法经债权人会议表决通过，船舶始终无法得以及时处置。部分运营情况良好的船舶只能通过极低的租金维持基本的营运，更多的是船舶因为修理费、船舶物资物料无法着落，只能靠泊在码头或锚地直至拍卖。期间将不断地产生费用而没有任何进项收入，船舶的净值将由于长期得不到有效维护而大幅下降。
 
从体系解释角度，海事法院对船舶的扣押和拍卖程序与破产程序系两个独立的程序。扣押与拍卖船舶所清偿的债权是与被扣押、被拍卖的船舶有关的特定海事请求产生的债权，具有优先性和“对物性”。拍卖船舶程序的独立优先进行并不会影响普通债权的受偿。反之，如船舶优先权人本可以通过拍卖船舶而受偿，却因为船舶所有人不能清偿到期债务而进入破产程序后，反而不能在独立的拍卖船舶程序中顺利受偿，其优先权却无法得到体现和及时实现，这违背了法律的公正性和诚实信用原则。
 
在破产受理法院裁定受理破产申请后，其他法院解除财产保全确实为一种毫无风险的易判项，但是从法律效果和法律精神而言，我们希望像（2016）沪72执异7号（谭权斌与南京连润运输贸易有限公司间船员劳务合同纠纷执行异议案件）这类不卑不亢的优秀裁判文书能够起到示范性作用。
 
（三）案件受理及船舶拍卖均由破产企业所在地法院主导
 
根据破产法的立法精神及规则，破产事务因为与破产企业具有密切的联系，应当全部由破产企业所在地法院管辖。
 
“闻道有先后，术业有专攻”，海事法院作为中级人民法院在承办海事海商诉讼、执行案件上有着无可比拟的优势和条件。由其负责涉船案件的处置有利于实现债权人权益的维护和各利益主体间的平衡。当然笔者并不否认破产案件应当处于破产所在地人民法院的管控状态下，海事法院可以协助并推动破产进程。
 
在这里仅仅是建议考虑到船舶的风险状态及所处位置等各种特性，在某些专业化程度较高的领域海事法院可以发挥一定的自主裁量权和主动性，而不仅仅只能遵从破产受理法院的协助执行通知书。这样也符合海事法院与破产受理法院间的级别差异。
 
从法律效果而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》的规定由海事法院拍卖船舶，清偿拍卖、看管费用，清偿船员工资并依法处理剩余款项无疑能够提升司法效率，有效保全全体债权人的债权，减少无谓的消耗，避免法院之间移送案件导致当事人担心和讼累。
 
同时有利于在坚持我国未加入破产公约的前提下，突破境外涉船企业破产所引发的海事海商案件纠纷无法得以有效执行的困境。
 
（四）船舶优先权与破产费用、共益债务间的清偿程序的矛盾
 
破产费用主要是指与破产案件相关，为处理债务人财产而产生的费用。主要包括诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用及管理人报酬等。
 
虽然根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）在船舶处置清偿顺序中破产费用的清偿顺序后于船舶优先权。但船舶优先权人实质处于债权人地位，破产管理人在破产处置过程中所产生的破产费用实质使得船舶优先权人受益，应当对此承担费用，否则也不利于破产管理人发挥积极性，合理尽早处置设定具有海事请求权的财产。从公平角度而言，假使船舶优先权人能够超脱破产程序约束，甚至无需承担任何处理费用更是对其他债权人的不公，违反了破产法公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序立法精神。
 
且根据《海事诉讼特别程序法》及《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》在船舶拍卖后分配船舶价款时，应当由责任人承担的诉讼费用，为保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为债权人的共同利益支付的其他费用，应当从船舶价款中先行拨付。
 
对比破产费用与处置船舶相关费用可以看出两者存在竞合，但在《海商法》与《破产法》的受偿顺序存在明显矛盾。因此如何适用与平衡权利的清偿成为了解决涉船破产企业船舶处置有待思考的问题。
 
三、涉船企业破产案件合理化处置及建议
 
（一）完善破产衔接制度，加强各方的沟通与协调
 
2015年底的中央经济工作会议上明确提出要加强供给侧改革，抓好去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板五大重点任务。推动僵尸企业清理，促进市场化、法制化、专业化的工作发展。进一步发挥破产制度淘汰落后产能的功能，是中央供给侧改革的重要举措。
 
有鉴于此并考虑到目前涉船企业破产案件数量持续上升、海商法由于立法时间较早存在一定不足等实际情况，各省高级人民法院及最高院确有必要出台关于航运、造船企业破产案件的审理指引。坚持遵循尊重当事人意思自治和市场化处置的原则，结合航运行业特色、企业具体情况等因素依法审理破产案件，充分考虑疏堵结合、执破衔接等可操作模式，注重破产受理法院与海事法院的分工与协作，加强府院联合，探索多平台合作机制，及时化解各类风险。
 
在坚持司法独立的前提下建立密切的沟通与协调机制，加强涉船债务人内部间的沟通、与债权人间的沟通、财产所在地各级法院间的沟通，实现公平与效率的统一。
 
（二）充分考虑债权人的实际需求，发挥主观能动性
 
破产企业的路径一般分为破产重整以及破产宣告，不论是重整还是宣告都是以最大程度保护债权人利益作为工作的出发点和落脚点。在实践中最大程度保护最广泛债权主体的利益还是保护最大债权人的利益成为了破产管理人较为头疼的一项选择。涉船破产企业的债权人主要有四类：1、银行等设立担保物权的债权人；2、船舶优先权的船员等；3、享有留置权的主体；4、普通债权人。如何能够发挥主观能动性，在最合适的时机处理破产财产以及平抚各类债权人间的情绪，实现利益平衡成为了考量破产管理人水平的重要指标。
 
现实生活中因分配问题被债权人无端诉累的破产管理人以及被三五成群的债权人围堵、责难的破产管理工作人员比比皆是。我们必须正视破产分配是一件“零和”甚至是“负和”的博弈，必然无法照顾和保障全部债权人的利益。据了解债权人与破产管理人间的矛盾激化除分配不公外，很大一部分是由于破产管理人犹豫不决、无为而治所造成。
 
破产管理人应当发挥主观能动性，充分考虑整体收益性，利用各主体及法院间的沟通就总体有利于推进破产债权实现的方案和方式方法及时向受理法院及相关方进行汇报。
 
对于与主营业务无重大影响，或者先行处置不影响整体价值的已设立担保物权的财产，可提前剥离处置。明确船舶优先权债权金额、相关税费、处置费用及可能分摊的共益债务等事项后，由管理人向法院申请先行财产处置并先行分配。尽量维持船舶的运营，假使船舶只能靠泊在码头或锚地不断地产生费用而没有任何进项收入，缺乏收益性，可以选择通过司法拍卖的方式尽早处理。
 
当然破产受理法院及其联动的海事法院应当就清偿方案是否能够执行，是否优于正常破产清算条件下清偿结果，是否给予每一类别的债权人公平对待等方面进行审查，必要时也可就破产专项事宜征询政府意见。
 
（三）及时、有效进行破产重整预案可行性分析
 
重大、疑难、复杂的破产案件往往牵涉面广、破产企业内外部关系错综复杂，稍有不慎就容易引发群体性社会问题。针对此类案件应当充分进行考虑，引入“预破产、预重整”的概念。待条件成熟时转入正式的破产程序或重整程序。
 
如果债务人是策略性破产，并申请以DIP模式（debtor in possession即债务人继续营运企业并掌握重整控制权）进行重整属于企业自救的一种途径，短期内可能不涉及资产的处置；但如果债务人或部分债权人以拟破产重整为由，提出缺乏实际操作性的破产重整方案将极大程度地迟延、阻碍资产的合理处置。
 
统筹各主体间利益平衡的重任依赖于破产管理人勤勉尽责的工作，考虑到涉船破产企业经济体量较大、牵涉范围较广等特点。就破产企业是否适合进行重整的可行性分析尤为重要。
 
破产管理人及受理法院应当根据涉船债务人的实际情况从外部宏观经济因素、行业发展趋势、债务人自身商业模式、竞争优势及重整发展战略、风险因素等角度对重整预案进行分析和论证，并就重整标的是否具有融资能力及融资渠道充分征询投资主体意见。
 
一旦发现破产重整草案缺乏实际操作性和具有重大不确定性应当及时充分披露、反馈重整不能或在有限期间无法达到重整效果的风险。经修改后仍存在可行性阻碍的，无法经债权人会议表决通过，受理法院应及时依据债权人会议或破产管理人申请，裁定终止破产重整，直接进入破产清算程序。
 
（四）加强破产管理人的自律监管
 
不可否认的是，鼓励破产管理人发挥主观能动性将扩大破产管理人的权力范围。让权力在阳光下运行，不能放任破产管理人滥用、支配权力，否则这无疑是在原本就已千疮百孔的躯壳上横添新的伤疤。
 
除事后监督、强调破产管理人的自我监督外，受理法院还可以从以下几个方面监督、指导管理人工作：
 
①对于重大、疑难、复杂的涉船企业破产案件应当要求管理人工作团队中有在船舶建造、海运等相关领域具有专业知识和实务经验的律师，或聘请其作为管理人顾问。
②要求投标主体充分、完整披露破产管理人组成人员。对于投标主体与实际工作破产管理人不一致的转包、分包行为予以处罚并采取投标禁入的监管措施。
③建立考评机制，要求管理人定期向法院、债权人会议做工作汇报。并就工作进度、时间节点、成果等各项工作开展情况予以考评和管理人自评，待案件结束后由管理人出具述职工作报告及法院出具管理人履职工作满意度评议报告。
④加强对破产管理人工作底稿的审查。
⑤关注破产管理人资产处置方案收益性、清算期间资产维持的公允性（主要是船舶光租价格公允性）以及分配具体实施过程，严控高价值资产向利益关系方或主要债权人关联方低价处理不正当交易。除特殊资产外，一般资产处置选择网络司法拍卖的途径实现。
 
⑥督促破产管理人在分配环节在无重大争议的情况下尽早按法定顺序予以清偿。对于破产管理人无正当理由拖延债务清偿，侵害债权人利益并造成不良影响的行为予以干预。
 
⑦分析共益债务和破产费用的合理性，防止后轮次债权以共益债务名义提前实现不合理清偿。
 
（五）穷尽一切手段保护债务人的财产
 
债务人财产是关乎债务人是否能够实现清偿的唯一证明。破产管理实质就是将有限的财产合理变现清偿的过程。
 
而破产财产与债务人财产属于两个法律概念，破产财产是指债务人在破产宣告时所有的全部财产与债务人在破产宣告后取得的财产之和，是直接用于破产清算目的和债务人分配目的的财产。破产财产属于债务人财产的子集范围。
 
根据上图可以发现被执行的债务人财产归属具有不确定性。对此在2004年破产法尚未出台之前，最高院曾就如何定义“执行程序中不属于破产财产的债务人财产”做出答复。 根据该答复，构成要件如下：
 
①已经启动了执行程序，并做出相关生效执行裁定。
②被执行财产的处理过程中无过错的相关人已支付了对价。
③财产已脱离债务人实际控制范围，达到视为已向权利人交付条件的。
 
为避免发生破产财产的界定争议，最大程度保护债务人的财产，管理人应及时通知或申请破产受理法院向其他正在执行或是已查封保全债务人财产的法院要求协助中止执行、解除财产保全。
 
笔者就涉及破产企业船舶执行的107例司法判例进行分析，发现宁波海事法院处置“盛安达68”轮 、“连润18”轮和上海海事法院处置“连润6”轮 时与其他破产企业船舶执行案件明显差异，执行法院均驳回了破产管理人的执行异议申请。
 
笔者认为当债务人财产已被执行甚至拍卖的情况出现时，也需要从宏观层面利用辩证的角度分析。如果执行结果有助于实现财产有效价值，简化债权债务关系且债务人财产的拍卖并未给所有权人及其他债权人造成实质性损害，可以适当地予以承认并配合执行。
 
但如果债务人财产不存在进一步恶化的风险，且债务人财产被强制执行存在显而易见的减值情况（例如债务人同第三方低价串标、流拍、变价折抵等）即使扣押船舶所在地海事法院认为强制执行程序正当，破产管理人应当穷尽一切手段予以阻止，例如南京连润运输贸易有限公司破产管理人在执行复议被上海市高级人民法院驳回后向交通部提出暂缓变更登记的行为亦是一种尽责行为的体现。
 
（六）财产处置前通过风险证券化等手段扩大收益
 
风险证券化是在一定时间区间内发生的不确定、但在总体上具有某种确定的事件，将其作为保险标的，通过出售与之相对应的证券化的金融产品在全国乃至全世界分散这种风险的金融手段。破产管理人利用风险证券化进行资产处置其实质是一种共益债务的行为，从经济学角度而言其资本回报率与收益率高于传统的共益行为或不良资产处置价格，有助于保护债权人利益并很大程度能够解决部分共益行为缺乏启动资金而无法有效实施的困境。
 
四、结语
 
2016年是我国破产审判工作波澜壮阔的一年，相信随着破产工作市场化、法治化、制度化、信息化和专业化不断推进，2017年可能会有更多的涉船企业通过破产这一途径合理实现产业结构转型升级。破产处置工作尤其是破产管理人工作并不是简单、理论的法条应用，破产管理的水平高低与否取决于破产管理人脚踏实地、坚忍不拔的实践以及探索和创新。
 
重在当下，面向未来，法治的发展必然以市场需求为导向。基于目前宏观行业环境，海事海商与其他部门法及其表现形式相互融合、相互借鉴、平衡是法律适用的一种必然趋势。涉船企业破产处置很大程度上是船舶的资产处置，充分尊重和保护船舶优先权等各项海事请求权是涉船企业破产处置有别于一般破产企业的主要特征，同时更要发挥破产管理人及相关主体的智慧，坚持依法合规与司法创新相兼顾，坚持实践创新与理论研究相结合等原则使企业能够甩脱冗杂债务的牵绊，浴火重生。
 
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 转自《海商法资讯》