作者：李海
 
一、引言
 
《海商法》的修订工作已被纳入十三届全国人大常委会立法规划之中。交通运输部于2018年11月5日在互联网上发布了关于《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知。
 
笔者注意到，交通运输部发布的《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）第三章对《海商法》第三章船员的修订内容并不是很多，新增加的三条内容主要涉及船员劳动合同以及船员遣返问题，本文结合中国已批准加入的《2006年海事劳工公约》的内容，仅对船员劳动合同的签约主体、船员劳动合同的内容、船员遣返的问题进行讨论，希望能对正在进行的《海商法》修法工作提供一些参考意见。文中的谬误与疏漏之处，敬启批评指正。
 
二、关于船员劳动合同的签约主体问题
 
关于“海员就业协议”的签约主体，公约在“规则2.1”中做出了明确的规定，并在“标准A2.1”中做出了如下规定：
 
“1.各成员国应通过法律或条例要求悬挂其旗帜的船舶符合下述要求：
 
(a)在悬挂其旗帜的船舶上工作的海员应持有一份由海员和船东或船东的代表双方签署的海员就业协议(或者，如果他们不是雇员，契约性或类似协议的证明)为其提供本公约所要求的体面的船上工作和生活条件；
 
(b)签署海员就业协议的海员在签字前应有机会对协议进行审查和征询意见，还要为海员提供其他必要的便利确保其在充分理解了其权利和义务后自由达成协议；
 
(c)有关船东和海员应各持有一份经签字的海员就业协议原件；
 
(d)应采取措施确保包括船长在内的海员在船上可以容易地获得关于其就业条件的明确信息，并且这些信息，包括一份海员就业协议的副本，还应能够供主管当局的官员，包括船舶所挂靠港口的官员查验；以及
 
(e)应发给海员一份载有其船上就业记录的文件。”
 
就公约的上述规定而言，海员就业协议应当由海员与船东签订，亦即海员就业协议的签约主体应当是海员与船东。
 
关于“海员就业协议”、“海员”、“船东”这些用语的含义，公约在第二条中分别做出了如下规定：
 
“‘海员就业协议’一词包括就业合同和协议条款；”
 
“‘海员’一词系指在本公约所适用的船舶上以任何职务受雇或从业或工作的任何人员；”
 
“‘船东’一词系指船舶所有人或从船舶所有人那里承担了船舶经营责任并在承担这种责任时已同意接受船东根据本公约所承担的职责和责任的任何其他组织或个人，如管理人、代理或光船承租人，无论是否有任何其它组织或个人代表船东履行了某些职责或责任。”
 
值得注意的是，“海员就业协议”在公约的英文本中被表述为“seafarers’ employment agreement”，也就是通常所说的海员或船员雇佣协议，它与中国劳动合同法中的劳动合同具有基本相同的实质性含义，两者实质上指的是同一种合同。
 
“意见稿”第3.3条写到：“用人单位应当与船员订立劳动合同。船员外派，外派单位应与外派船员签订劳动合同，并促成用工单位与船员签订上船协议。”然而，“用人单位”是《劳动合同法》中的概念，具体是指“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”[1]。显然，用人单位并不一定是公约所说的船东。再者，何为“外派单位”和“上船协议”，“意见稿”也未作出必要的定义。但“外派单位”似乎也不是船东，而“上船协议”似乎也未必是船员劳动合同或公约所说的“海员就业协议”。因此，从“建议稿”的前述规定来看，似乎与公约的规定并不一致，没有达到公约的强制性要求。
 
值得注意的是，与船员订立劳动合同或雇佣合同的主体，直接关系到船员在前述合同项下的请求权能否能受到船舶优先权的担保，因此不可谓不重要。
 
三、关于“海员就业协议”的内容问题
 
关于“海员就业协议”的内容，公约在“规则2.1”项下的“标准A2.1”中做出了如下规定：
 
“4.成员国应通过法律和条例，具体规定受其国家法律约束的所有海员就业协议需要包括的事项。在所有情况下海员就业协议均应包括以下细节：
 
(a)海员的全名、出生日期或年龄及出生地；
 
(b)船东的名称和地址；
 
(c)订立海员就业协议的地点及日期；
 
(d)海员将担任的职务；
 
(e)海员的工资数额，或者如果适用，用于计算工资的公式；
 
(f)带薪年假的天数，或者如果适用，用于计算天数的公式；
 
(g)协议的终止及其终止条件，包括：
 
(i)如果协议没有确定期限，各方有权终止协议的条件，以及所要求的预先通知期，船东的预先通知期不得短于海员的预先通知期；
 
(ii)如果协议有确定期限，其确定的期满日期；和
 
(iii)如果协议是为一次航程而订，其航行之目的港，以及到达目的港后海员应被解雇前所须经历的时间；
 
(h)将由船东提供给海员的健康津贴和社会保障保护津贴；
 
(i)海员获得遣返的权利；
 
(j)提及集体谈判协议，如适用；以及
 
(k)国家法律所要求的其他细节。”
 
值得注意的是，尽管《劳动合同法》第十七条对劳动合同应当具备的条款做出了规定[2]，但与公约的前述规定有着很大差异。再者，有关船员的行政法规，如：《中华人民共和国船员条例》，没有（也不可能）对船员劳动合同应当具备的内容作出具体的规定。还需指出的是，《2006年海事劳工公约》不属于所谓“自执行条约”，该公约的义务主体是缔约国，缔约国需要通过制定法律或法规把公约的强制性规定法律化，以使公约的强制性规定成为缔约国国内法的组成部分。就我国的现实情况而言，在《海商法》中明确规定船员劳动合同应当具备的内容是非常必要的，是最为恰当的。但是，令人遗憾的是，“意见稿”对此未作任何规定，这不能不说是一个缺憾。
 
四、关于海员的遣返问题
 
关于海员的遣返，公约在“规则2.5”中做出了明确的规定，其目的是“确保海员能够回家”，进而在“标准A2.5”中还包含有如下规定：
 
“1.各成员国应确保悬挂其旗帜船舶上的海员在以下情形有权得到遣返：
 
(a)如果当海员在国外时海员就业协议到期；
 
(b)如果其海员就业协议：
 
(i)被船东终止；或
 
(ii)被海员出于合理的理由终止；以及
 
(c)如果海员不再具备履行其就业协议中职责的能力或在具体情形下不能指望其履行这些职责。”
 
简言之，根据公约的上述规定，海员在以下三种情况下应当得到遣返，一是合同到期，二是合同被终止（或解除），三是海员不再具有履行合同的能力。但从“建议稿”第3.5条关于“船员享有遣返的权利”的规定来看，“建议稿”的规定与公约的前述规定并不一致。特别是，“建议稿”似乎混淆了“遣返”与“解约”的关系问题。例如，当出现“未经船员同意，船舶驶往战区、疫区、海盗区的”情况时，应当首先赋予船员（单方）解除（或终止）合同的权利；然后，在合同被解除（或终止）的情况下，再赋予船员获得遣返的权利。
 
总之，《海商法》应当以公约的强制性规定为基础，结合《劳动合同法》有关劳动合同的解除与终止的规定，进而针对航运实践的特殊需求，就船员劳动合同的解除或终止与船员的遣返问题做出妥善的规定。
 
五、结束语
 
中国是《2006年海事劳工公约》的缔约国，该公约第1条第1款规定:“批准本公约的各成员国承诺按第六条规定的方式全面履行公约的规定，以确保海员体面就业的权利。”再者，该公约第6条第1款还明确规定，“规则和守则A部分的规定具有强制性。守则B部分为非强制性。”显然，中国作为缔约国应当确保公约的“规则”与“守则A”的全面落实。这意味着“建议稿”第三章有关船员劳动合同/雇佣合同的规定，不能只关注与《劳动合同法》的衔接，而应当特别重视与《2006年海事劳工公约》的强制性规定保持一致性。毋庸讳言，通过这次《海商法》的修订，将公约中有关平等主体之间财产关系与人身关系的强制性规定落到实处，将是中国作为该公约缔约国履行该公约义务的绝好机会。
 
（2018年12月20日于深圳）

转自海商法资讯