摘要：海事诉前保全包括海事诉前扣船和诉前扣押其他财产，因为船舶的流动性特点，是海事司法经常出现的案件，但实践中针对法院的处理程序，准许条件以及反担保数额的认定仍然存在不少困惑和争议。不揣浅陋，笔者结合案例进行探讨。
 
一、案例情况
 
（一）涉及处理程序及应否准许案例
 
申请人：甲公司
被申请人：乙某、丙公司
 
申请人甲公司以与乙签订船舶买卖合同，且已支付定金等部分款项，而乙却未履行合同，反而将船舶卖给丙公司，并已将船舶产权过户至丙公司名下，为防船舶再次被过户为由，拟申请冻结丙公司名下的涉案船舶。
 
法院经初步审查认为，申请人要求冻结的船舶已不在乙某名下，而在合同之外第三人名下，因此甲公司的诉前保全申请不符合法律规定，因申请人只是初步的咨询，故电话告知审查结论。
 
申请人不同意法院的审查结论，要求出具裁定书，后因申请人未提供书面的申请材料，法院未出具裁定书给申请人。该案实际涉及诉前保全申请处理程序和准许条件的认定。
 
（二）反担保数额认定案例
 
申请人：福州A饲料公司
被申请人：B海运公司
 
申请人A饲料公司以进口大豆发生货损须由承运人承担赔偿责任为由，要求扣押B海运公司所属的承运船舶C轮，责令B海运公司提供3800万元的担保。法院经初步审查，要求A饲料公司提供足够担保，才能准许申请。后因申请人未提供充分的反担保，且同意了被申请人所提供的2000万元担保，故未实际扣船。该案实际涉及申请人需提供反担保的数额认定问题。
 
二、涉及问题的分析
 
（一）关于海事诉前保全的处理程序
 
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称海诉法）第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下称海诉法解释）第二十二条对海事诉前保全的程序进行了规范。
 
1、受理程序
 
是否受理的条件，应依照海诉法、海诉法解释、民事诉讼法及其解释的规定进行认定。如果申请人申请诉前保全的事项属于本海事法院受理海事案件的范围，且材料齐全，那么海事法院应予以受理；如果不符合本海事法院受理范围的，告知其向其他法院（包括其他海事法院）进行申请。告知可以口头告知，如当事人要求书面告知，则应予以书面告知，以保护当事人的合理诉求。
 
该受理程序中，会出现案例1中的争议，即如果申请人对不受理有异议的，海事法院是否应当出具裁定书。笔者认为，海诉法及其司法解释对于诉前保全的受理条件没有特别的规定，因此应依照民诉法及其解释的规定进行办理，但民诉法及其解释对于诉前保全案件的受理也没有规定，因此宜综合借鉴类似的法律规定进行办理。
 
鉴于民诉法对于不属于本院受理的，而属于其他法院受理案件，程序上有告知义务，因此如果不属于本海事法院受理范围的，可以告知向其他法院进行申请，不需要裁定进行处理；对于属于本院受理范围，但不符合受理条件的，参照民诉法、海诉法的规定，则应裁定不予受理，只是申请人没有上诉权，只能申请复议一次，因为驳回申请的裁定依照海诉法也只有复议权。如此，既能符合法律规定，又可以避免当事人无处行使诉权。
 
2、责令提供担保
 
即在受理海事诉前保全申请后，责令申请人提供相应的担保，如果申请人不提供，则裁定驳回申请。需要界定的是，如何判断申请人不提供担保。一般认为，在法院限期内未提供或者未足额提供的，视为未提供担保；或者未限期情况下，在合理期间内未提供或者未足额提供的，视为未提供担保，合理期间则一般以是否还具备采取诉前保全的条件以及受理后的一定期间作为判断的依据。
 
3、收到有效反担保后的处理程序
 
即海事法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取海事请求保全措施的，应当立即执行；对不符合海事请求保全条件的，裁定驳回其申请。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。
 
4、保全裁定实施后的处理程序
 
即利害关系人对海事请求保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当解除对其财产的保全；经认为理由不成立的，应当书面通知利害关系人。至于保全错误所产生的责任，则另行通过诉讼解决；如果涉及海事法院错误保全责任的，则提起国家赔偿诉讼。
 
三、反担保数额的认定
 
关于海事诉前保全担保的提供，海诉法及其解释没有直接的规定，民诉法针对非海事的诉前保全是规定应当提供担保，但在最高法院针对诉讼保全的司法解释中，有例外规定，即特殊情况下法院可酌情认定不需提供担保。海事诉前保全中，针对船员的合理工资诉求，人损赔偿诉求，一般可不用提供担保，但明显超过合理请求数额的除外。
 
反担保数额的认定方面，如果扣押船舶，反担保的数额依据《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第五条规定认定， 即海事请求人提供担保的具体数额，应当相当于船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。
 
如果并非实际扣押船舶，那么依照民诉法及其解释以及最高院诉讼保全规定认定，即利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。
 
争议的问题是各项维持费用与支出、因扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用如何进行认定，该三项费用是否已涵盖了可能给被申请人造成的损失。
 
关于三项费用数额的认定。其一，维持费用与支出包括船舶在扣押期间必然发生的停泊费用、燃油费用、船员工资、伙食费、管理费用等，具体数额的认定可以参考大型船舶管理公司的报价或者市场公开信息，从高认定数额。做法上，可以要求申请人举证，也可以自行依照市场情况酌定。
 
其二，因扣押造成的船期损失，很多人认为就是30日的运营期间可以获得的净收入，即参考市场上同类型船的租金情况从高认定数额。可以要求申请人举证，也可以自行参考市场行情酌定，但在扣押船舶后，允许被申请人对此提出异议，如异议成立，申请人应补交反担保金。
 
笔者对此有不同看法，即船期损失不应被认定为仅仅是30日的运营净收入，还应当包括船舶因为被错误扣押，以致船期无法正常进行导致的违约赔偿损失等，否则对被申请人不公。只是在实际操作时，需待被申请人提出异议并举证后才能予以认定。
 
其三，被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。该类数额的认定比较困难，因为不同被请求人的经济能力和筹资能力不同，因此提供的担保所发生的费用可能不同，因此法院在被请求人提供证据证明其提供担保的费用前，要准确认定几乎不可能。为对等保护被请求人的而利益，可以参照考虑民间借贷的最高利率情况，按照请求人要求提供担保数额的24%进行认定。这样认定还可以促使申请人慎重考虑损失的情况，确定一个合理、审慎的要求被请求人提供担保的数额。
 
司法实践中，有的申请人仅以微小的一个月租金的代价，动辄要求被请求人提供巨额担保，给被请求人造成不合理的被动状况，易助长随意申请扣船，不利于维护航运的正常秩序。如前述案例2的申请人，就表示此前其曾只提供100万元人民币的担保，即可获准扣押5万载重吨以上的巨轮，并要求船东提供3000万元的担保。如果船东没有能力提供此巨额担保，可以想象，船东的损失何止一个月的租金损失100万元。违约损失，商业信誉损失，订立合同机会的丧失等，对船东都是严重的打击。因此司法应平衡申请人与被请求人之间的利益，维护正常的公平的市场秩序。
 
故如案例2情形下，申请人提供的反担保除了一个月的租金损失外，还应包括提供担保的成本损失等，在被请求人提供证据证明还有违约损失的情况下，申请人还应补充提供担保。此外，需要注意的是，航运市场低迷情况下，租金可能不足以抵消维持成本，因此此种情况下，应以维持成本来认定反担保数额。
 
  关于三项费用是否已涵盖了可能给被申请人造成的损失问题。可以肯定地说，在有些情况下，该三项费用是不足以涵盖扣船可能给被申请人造成的损失，如前述的商业信誉损失，订立合同机会的丧失等。但因船东可以通过保赔协会等途径，尽快提供担保；也因为如果再考虑其他损失情况，会加重扣船申请人的负担，造成事实上的扣船不能，因此即使该三项费用不足以涵盖扣船可能给被申请人造成的损失，法律也就限定这三种损失，其余在所不问了。

但从法理上说，如果被请求人有证据证明申请人故意错误申请扣押，意图给被请求人造成巨额的各种损失，那么法律似乎可以突破这三项的范围，来认定申请人应赔偿被请求人的损失数额。
 
关于活扣船舶的反担保数额问题。所谓活扣，即海事请求人申请对船舶采取限制处分或者抵押等保全措施的，海事法院可以依照民事诉讼法的有关规定，裁定准许并通知船舶登记机关协助执行。如果海事诉前保全的申请人申请此类保全，反担保的数额如何确定，实践中有的只是要求提供象征性的担保，如5万元或10万元，理由是冻结船舶产权和抵押权办理，不影响船舶的实际营运，不会给被请求人造成实际的损失。但随意确定反担保数额，不利于司法的规范化。因此如何予以规范是个课题。
 
依照《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第一条的规定，此类保全依照民诉法的规定，即普通民事保全进行办理。而依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，诉前财产保全申请人应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院才可以酌情处理。实践中，对于活扣船舶，海事法院基本认定属于特殊情况，因此都自由裁量酌定一定的反担保数额。问题是，如何酌定该反担保的数额。
 
笔者认为，可以参考原告要求保全的财产数额、原告诉求债权成立的可能性、可能给被请求人造成的损失等综合进行认定。船舶产权被冻结，可能给被请求人的融资、商业信誉、船舶买卖等造成影响，虽无直接的运营损失，但可能的间接损失的必然有的，因此可以在申请人要求保全财产数额的10%到30%范围内，依据前述参考因素酌定一个反担保的数额。如案例1，假设甲公司符合海事诉前保全的条件，那么其应提供担保的数额宜认定为请求保全财产数额的30%。
 
四、是否应予准许的条件
 
依照海诉法及其解释，民诉法及其解释的相关规定，一般而言，申请人的海事诉前保全要得到海事法院的准许，须符合以下几个条件：
 
（一）申请人的主体适格，即申请人提交证据证明其为法律认可存在的主体，并与被请求人之间存在可以申请诉前保全的法律关系。
 
（二）被请求人的主体适格，即申请人提交证据证明被请求人为法律认可存在的主体，并与申请人之间存在可能导致申请人申请诉前保全的法律关系。
 
（三）申请人提供证据证明存在情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情形。
 
（四）申请人举证证明请求法院保全的财产属于被请求人所有，或者属于依照法律规定可以保全的涉案财产。后一种情形，依照海诉法 第二十三条的规定，包括：
 
1、船舶的光船承租人对海事请求负有责任，并且在实施扣押时是该船的光船承租人或者所有人；
2、具有船舶抵押权或者同样性质的权利的海事请求；
3、有关船舶所有权或者占有的海事请求；
4、具有船舶优先权的海事请求。
 
案例1中，申请人甲要求冻结与其不存在船舶买卖合同关系的第三人丙公司名下的船舶，明显不符合前述的条件。因为甲申请冻结的船舶尽管是甲乙船舶买卖合同的约定标的，但在甲申请冻结时已属于丙公司所有；而甲对该船舶又不具有可以提出船舶所有权或者占有权主张的物权，依此无权申请冻结已在第三人丙公司名下的船舶。
 
即使甲怀疑乙丙串通转移船舶所有权，但在甲乙船舶买卖合同未履行完毕的情况下，乙将其名下船舶一船二卖转移给他人，甲依法也只能想乙主张违约的损失赔偿，而无权向其他船舶买卖合同的买方主张权利。甲在此境况下，只能先向乙主张违约损失，之后再以丙未支付船舶购买款为由，代位乙向丙主张债权；或者以乙丙恶意串通损害债权人利益为由，主张撤销乙丙之间的船舶买卖合同。而且，在船舶已转移至丙名下情况下，申请人也无证据证明船舶所有权仍会被转移，即难以证明情况紧急的情形存在。
 
（五）申请人提供法院认可的反担保或依法属于不需要提供反担保的情形。
 
后言
 
海事诉前保全因其紧急性、可能造成损失精确判断的困然性，提出诉前保全基础法律关系是否成立的不确定性，法律规定无法明确细化导致的自由裁量性，反应在司法实践，呈现出不同的做法。笔者只是就其中的一小部分进行些微的探讨，更多的领域，还待同业们协力钻研。
 转自《海商法资讯》
（来源：海事法苑公号）