作者：张蕾

一、船舶挂靠人起诉被挂靠人与第三人的案例
 
大连海事法院于2017年审理一起案件，原告乙诉称：甲为有资质的船舶经营管理公司，乙将在别处购买的船舶登记在甲公司名下。甲公司向丙银行贷款，以该船舶作为抵押，并进行了抵押登记。在甲公司未能如期偿还丙银行贷款的情况下，丙银行申请法院扣押该船舶，最终法院依法拍卖，丙银行优先获得拍卖款。乙知道后起诉甲公司和丙银行，提出该船舶系乙所有，甲公司和丙银行侵犯了乙的权利，要求二被告赔偿乙的损失。该案因原告与本案没有直接利害关系裁定驳回起诉，可该案引发的船舶挂靠人救济问题是值得思考的。通过中国知网检索，撰写关于船舶挂靠的文章有84篇，其中涉及法律问题的文章约30篇。第二十四届全国海事审判研讨会还专门将“船舶挂靠经营相关法律问题”作为一个专题，共有27篇文章论述。
 
上述论文中，大部分均以挂靠船舶的对外责任为中心，探讨挂靠人与被挂靠人对外承担的合同责任与侵权责任，包括承担责任的主体及责任方式等，鲜有对挂靠人权利保护的论述，有的也只是简述挂靠人可依照挂靠协议向被挂靠人主张权利。实践中，社会交易是多样的，物权表现形式也是多种的，物权人对物权掌控的观念包括对物的实体进行实际支配，也包括对物的价值进行支配。只要有证据表明物权人有合法的依据可以决定物的最终归属，就应当保护该实际物权人。
 
主体地位上，挂靠人作为船舶的实际所有人，由于船舶价值巨大，且船舶带来的利润可能成为挂靠人生存的重要或者唯一的经济来源，虽然需要承担行政责任（第二部分将详述），但在民法视角下，挂靠人的权利受到侵害时理应得到法律的保护。目前，关于挂靠的规范仅有2012年实施的《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（简称《指导意见》）与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》，二者只提到了挂靠人与被挂靠人的对外责任和诉讼主体地位问题，未涉及挂靠人的权利保护及其他相关问题的解决。
 
二、船舶挂靠产生的原因
 
《指导意见》第8条解释了什么是船舶挂靠，即没有运营资质的个体运输船舶的实际所有人，为了进入国内水路货物运输市场，规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业交纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动。根据该解释，船舶挂靠有其产生的必然性。
 
民法层面，我国有关船舶物权的法律规定为《海商法》和《物权法》。关于船舶所有权，《海商法》第9条和《物权法》第24条对船舶所有权变动的规定基本是一致的，即采用登记对抗主义模式。《海商法》对船舶物权变动的成立未予明确规定，只规定了船舶物权不登记不得对抗第三人，对船舶物权变动是以登记还是交付为生效要件未予规定。船舶虽为特殊动产，但仍具有一般动产的属性，为物权法一般规定所调整。《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”
 
可见，船舶物权变动仍以交付为生效要件，其特殊之处在于以登记为对抗要件，而登记不是法律对合同主体的硬性要求，不登记，船舶物权的变动仅在当事人之间具有法律意义；登记，则向外部公示了船舶物权变动的事实。关于船舶抵押权，《海商法》第13条与《物权法》第188条均采用了登记对抗主义模式。采用登记对抗主义的立法模式，给实际物权人以自由选择权，实际物权人可以选择是否登记，不登记可以对抗登记物权人，登记可以对抗第三人，这种立法模式为船舶挂靠奠定了法律基础。
 
行政层面，从1987年开始，我国对航运政策实行划定经营航线的经营范围，对企业和船舶的经营资格、经营范围实行审批制；对个体经营业户所属船舶或达不到条件的船公司在经营某些航线和经营范围时予以限制。原交通部于2001年发布《关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知》（交水发[2001]360号），于2006年发布《关于进一步加强国内船舶运输经营资质管理的通知》（交水发［2006］91号），要求所有除经营内河普通货船外的个体运输船舶经营户（含已挂靠在航运企业经营的个体运输船舶经营户）实现企业化经营，对未落实安全管理责任、“挂而不管”的船舶管理企业依法进行处罚。
 
《中华人民共和国船舶登记条例》（简称《船舶登记条例》）第2条、第5条、第6条规定了船舶应当登记，第13条第1款规定了登记机关的审查内容，第51条规定了在办理登记手续时隐瞒真实情况、弄虚作假的行政责任。《国内水路运输管理条例》第6条、第7条规定了经营水路运输业务采取行政许可制度，并在第33条、第37条规定了擅自经营及出租、出借、倒卖行政许可证或其他非法方式转让行政许可的行政责任。我国对航运业的行政许可制度成为船舶挂靠的直接原因，而政策及作为管理性规范的行政法规对船舶挂靠只是予以规制，不足以遏制船舶挂靠。
 
登记审查上，我国船舶物权登记的审查方式偏重于形式审查。《海商法》《船舶登记条例》及《国内水路运输管理条例》规定，船舶“应当”进行登记。应对这一硬性要求，船舶实际所有人选择挂靠钻了民法的“空子”，至于能否承担行政责任，要看行政机关是否能查出来。我国不动产采用实质审查方式，登记机关须审查登记文件是否完备，物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵等。《物权法》第12条规定了登记机构对不动产登记的职责，申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。从《船舶登记条例》的规定来看，船舶登记采取形式审查方式，登记机关审查登记所需的文件是否完备，只要符合法定要求，就予以登记，却没有询问申请人等实质审查的义务，且从登记对抗主义模式产生的效力来看，行政机关也很难做到实质审查，这就容易实现船舶物权人的异化。
 
如果说现有的登记制度及法律规范客观地为船舶挂靠提供了产生的土壤，挂靠人和被挂靠人的内心利益驱使才是产生船舶挂靠的根本动力。没有水路营运资质的船舶所有人通过向有资质的企业法人缴纳少量的管理费，就可获得较大的经济利益。同时，由于挂靠人通常为自然人和个体工商户，其法律意识淡薄，以为凭借所谓的“委托经营管理合同”就可以保护自己的船舶所有权和其他权利。而被挂靠人只需将其水路营运资质“分享”给挂靠人，无需任何成本，坐收渔利，又凭借“委托经营管理合同”免除所有责任，何乐而不为。双方共同赚取利润，各取所需，又都对挂靠可能产生的后果存在侥幸心理，使得挂靠经营船舶成为业内最常见的经营方式。
 
三、船舶挂靠人的法律救济
 
由于有诸多学者及司法工作者对船舶挂靠的焦点问题——挂靠人与被挂靠人对外的合同责任和侵权责任问题已经做了深入探讨，本文对该焦点问题不做论述，而是从保护挂靠人权益的角度分析挂靠人对被挂靠人提起的合同之诉与挂靠人对被挂靠人、第三人提起的侵权之诉问题。
 
（一）合同之诉中依法认定合同效力
 
挂靠人通常与被挂靠人签订船舶挂靠合同或者委托经营管理合同，内容一般为：挂靠人将船舶挂靠在被挂靠人名下，向被挂靠人缴纳管理费；被挂靠人办理与经营有关的手续，挂靠人以被挂靠人名义对外从事经营，自行承担船舶营运过程中产生的一切经济与法律后果等，船舶所有权仍属于挂靠人。不过，挂靠人若要求被挂靠人按照双方约定承担违约责任，被挂靠人常以该合同违反行政法规无效为抗辩理由。因此，双方签订的内部合同是否有效，就成为挂靠人合同之诉的重点和难点。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
 
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。对于强制性效力性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。在前述行政法律规范中的行政法规位阶上，船舶挂靠经营触犯了《船舶登记条例》第51条规定。
 
该项规定非效力性强制性规定，而是管理性规定，因为挂靠行为侵害的是第三人的利益，没有损害国家利益和社会公共利益。从行政立法上来看，我国也并未明确禁止船舶挂靠经营，因此，挂靠人与被挂靠人之间的船舶挂靠合同或委托经营管理合同应当认定为有效。司法实践中通常也认为该合同有效。在明确合同效力后，挂靠人即可按照合同约定要求被挂靠人承担违约责任。
 
（二）侵权之诉中明确第三人范围
 
挂靠人作为船舶的实际所有人，具有对世性，可以要求被挂靠人或第三人或同时要求二者承担侵权责任。通常，挂靠人会将被挂靠人与第三人作为共同被告起诉，第三人也可能基于善意取得制度取得挂靠船舶的物权，这时，挂靠人就不能追回挂靠船舶，而只能要求被挂靠人赔偿损失。就第三人问题，《海商法》规定船舶物权变动不登记不得对抗“第三人”，《物权法》规定不登记不得对抗“善意第三人”。《海商法》缺少“善意”二字，导致第三人的范围如何界定成为挂靠人侵权之诉的重要问题。
 
首先，第三人应当为与船舶挂靠人相当的物权的人，二者是竞争关系，是非此即彼的。对抗的内容应当是与登记的船舶物权相关的权利，并且该权利与登记的船舶物权发生了冲突。第二，《海商法》规定的第三人应当为善意第三人。在登记对抗主义之下，恶意第三人能取得抵押权或者所有权，显然与民法的诚实信用原则、法的价值及社会的一般道德观念相悖。第三，“善意”的准据时点，即什么时候作为判定受让人善意的标准。就动产而言，应为交付之时。当然，根据交付的不同方式，对交付时间的认定略有不同。第四，“善意”应当为不知道让与人无权让与，即对其前手交易的瑕疵不知情的人，第三人只要对交易有一般的注意，就是善意人。至于如何认定其注意程度，是一个政策判断问题。一般认为，应当考虑当事人、标的物的价值、推销方式等因素综合判定。
 
《物权法》第106条第1款规定了善意取得的构成要件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》[简称《物权法解释（一）》]第6条、第15条、第17条至第21条对善意取得的构成要件做了进一步解释。若第三人为恶意，则其不能适用善意取得制度，应当返还原物或赔偿损失，或将挂靠船舶的权利恢复原状。实践中，存在挂靠船舶所有权证书记载船舶共有的情况。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”若被挂靠人对船舶享有三分之二以上份额，第三人在满足《物权法》第106条的基础上，构成善意；若被挂靠人所占份额小于三分之二，第三人在受让时应有对船舶所有权的谨慎审查义务，此时第三人不构成善意取得。
 
关于被挂靠人与第三人均承担责任的情况下责任分配问题，挂靠人可依据《侵权责任法》第8条规定，要求被挂靠人与第三人承担连带责任。关于被挂靠人与第三人之间的内部责任，要根据二者的过错程度或者责任大小确定。例如，被挂靠人与第三人存在恶意串通，在不能区分二者责任大小时，应当平均承担赔偿责任；若第三人存在疏忽过失，其承担的责任可能相对较小。在被挂靠人与第三人恶意串通的情况下，挂靠人还可以依据《合同法》第52条第2项、第59条主张被挂靠人与第三人签订的合同无效，要求二者将挂靠船舶返还。
 
（三）回归本案——挂靠人乙的侵权之诉路径
 
本文开篇所讲的案例，乙以侵权纠纷起诉，要求甲公司与丙银行承担赔偿责任。若乙证据证明其系船舶实际所有人，与本案有利害关系，船舶登记证书登记人为甲公司或者甲公司与乙共有，根据《合同法》第51条规定，乙未予追认，甲公司构成无权处分。在判定责任时，要分情况讨论：若丙银行在与甲公司签订抵押合同时不知船舶为乙所有，或者船舶登记证书记载甲公司对船舶享有三分之二以上份额，符合《物权法》关于善意取得的规定，则丙银行构成善意取得，取得船舶的抵押权。乙在此种情况下只能根据《物权法》第37条规定要求甲公司承担赔偿责任。
 
若丙银行在与甲公司签订抵押合同时知道或者应当知道乙为船舶的实际所有人或者船舶登记证书记载甲公司所占份额小于三分之二，则丙银行不构成抵押权的善意取得。因该船舶已被拍卖，乙只能依据《侵权责任法》第8条要求甲公司和丙银行承担连带赔偿责任。需要注意的是，因善意取得的准据时点为交付之时才构成善意，抵押权系抵押合同生效时成立，所以若丙银行在抵押权成立，即抵押合同生效时为善意，那么丙银行取得抵押权，即使其在申请拍卖时知道该船舶不为登记所有人所有。若乙以合同纠纷提起诉讼，因乙只与甲公司存在挂靠合同，与丙银行不存在合同关系，乙只能要求甲公司按照挂靠合同约定承担违约责任，而不能向丙银行主张权利。
 
四、《海商法》关于船舶物权变动的修改建议
 
由于船舶挂靠严重扰乱了水路运输市场秩序，违反了相关政策及行政法规，对于挂靠人而言，只能就现有的法律制度寻求救济途径，对于第三人而言，应当在民法层面上得到相应的保护。鉴于船舶的特殊性以及《海商法》这一特别法与《物权法》就船舶物权变动规定的差异，且即将施行的《民法典》就此方面与《物权法》规定一致，有必要修改《海商法》中物权的相关规定。最新的《海商法》修改送审稿由交通运输部于2020年1月提请国务院审议，将《海商法》第9条和第13条第1款抵押权变动部分内容合并为一条，成为修改送审稿的第8条，规定：“船舶所有权、船舶抵押权的设立、变更、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗善意第三人。”该条款分为两部分内容，第一部分为“应当向船舶登记机关登记”，该内容系对原条文的保留，但本文认为，应当将此部分内容删除。
 
《海商法》关于船舶物权变动的表述为“应该”登记，而《物权法》无此表述，理论界因此产生了“登记成立”和“登记对抗”的争论。持“登记成立”的观点认为船舶的物权变动为登记生效主义，这显然与实践和理论相悖。如前所述，船舶属于动产，不能脱离《物权法》这一一般法，其所有权变动应当以交付为生效要件，这也符合实践中船舶买卖的交易习惯，抵押权以合同生效为要件，符合设立船舶抵押权的普遍做法。作为特殊动产，船舶的价值不言而喻，为保护交易安全，应当以登记为对抗要件。《日本商法典》《韩国商法典》、我国台湾地区“海商法”也均采用了登记对抗的变动模式。我们可以将《海商法》第9条与《民法典》第225条（《物权法》第24条）的规定理解为：前者是从船舶物权变动的权利主体角度加以规定，后者是从船舶物权的权利自身角度规定。为了避免歧义，建议将《海商法》第9条的“应当向船舶登记机关登记”删除，与《民法典》第225条保持一致。第二部分是将“不得对抗第三人”修改为“不得对抗善意第三人”，本文持赞成观点。前文已经对第三人问题进行了分析，《海商法》第9条规定的“第三人”亦应当为“善意第三人”。
 
为了与新的一般法保持一致，将《海商法》第9条规定的“不得对抗第三人”改为“不得对抗善意第三人”无疑是正确的。关于善意第三人的范围，通过上述两项修改，《海商法》与《民法典》关于物权变动的规定一致，对于善意第三人的范围，当然适用《民法典》及《物权法》司法解释的规定，无需在《海商法》中做进一步规定。《物权法解释（一）》第6条规定了船舶转让人的债权人非善意第三人，这就明确了善意第三人必须是对船舶享有物权的人。善意第三人对应的是善意取得制度，《物权法解释（一）》第20条规定，船舶完成交付，即认定满足《民法典》第311条（《物权法》第106条）规定的善意取得要件之“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，这也印证了上述第一项修改的正确性，即船舶物权的变动不需要强制登记。由于《海商法》中采用登记对抗主义模式的为船舶所有权和抵押权，应当对这种物权的变动模式一并予以规定。综上，建议将《海商法》第9条与第13条第1款抵押权变动部分合并为一条，修改为“船舶所有权、抵押权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”
 
五、结语
 
船舶作为航运业及《海商法》的核心，其归属问题是解决海事海商案件的中心。船舶挂靠人作为船舶的实际所有人，对船舶有完全的处分权，在其权利受到侵害时应当得到法律的保护。在新的一般法——《民法典》对船舶的物权变动模式规定为登记对抗主义模式的前提下，船舶挂靠人就其损失可以通过合同之诉要求被挂靠人按照挂靠合同的约定承担违约责任，或者通过侵权之诉要求被挂靠人与第三人承担连带侵权责任，但第三人可以适用善意取得制度。在《海商法》船舶所有权一节，应当对第三人的规定作出修改，与《民法典》保持一致。
 
（本文摘编自论文《登记对抗主义模式下船舶物权人异化之事实物权人的法律出路》，上述论文发表于《中国海商法研究》2019年第1期）

转自：海商法资讯
来源：大连海事法院网站