提要：本案中，法院认为，共同海损纠纷的主张应以共同海损理算报告为基础。在协议理算尚未完成的情况下，直接提起诉讼既违反理算协议，也违反了《海诉法》第八十八条的规定。
 
案情简介
 
2010年6月22日凌晨，“笃城”号集装箱货轮在南沙港驶往新加坡途中，由于船员驾驶船舶的疏忽发生触礁事故，导致船舶部分货舱、侧推器舱破损进水。船舶在救助公司的指导协助下驶往附近浅滩坐浅并展开船货救助。坐浅后，“笃城”轮原本未进水的两个货舱也相继进水，舱内集装箱货物受海水浸泡严重受损，部分舱面货物也不同程度损毁。事故发生后，承运人根据理算协议指定了海损理算师进行共同海损理算。
 
货物保险人（原告）认为其承保的货物中，有22个集装箱的货损并非船舶触礁造成，而是事故发生后为共同安全作出的牺牲，构成共同海损牺牲。货物保险人向法院提起共同海损纠纷之诉，请求确认其损失属于共同海损牺牲，应当获得相应的共损分摊。
 
海损理算师出具申明认为“基于目前的信息，我们发现没有证据证明本次事故引起了任何重大的货物牺牲，但是在海损理算完成之前，对这一事宜，我们会保持一种开放的态度……”，并以此为由拒绝向货物保险人确认其主张。承运人（被告）则以该损失是船舶触礁造成，且理算尚未结束为由拒绝分摊。
 
法院判决
 
一审判决
 
天津海事法院判决驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，虽然基于现有证据材料，不能排除上述22个集装箱的部分货损是船舶抢滩造成的可能性，即属于共同海损的可能性，但目前仍不宜对其是否构成共同海损作出认定，理由是：
 
其一、根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（《海诉法》）第八十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（《海诉法解释》）第六十二条规定，对诉至法院的共同海损纠纷，首先应采取当事人自行委托或者法院委托的方式委托理算机构进行共同海损理算。而本案理算尚未完成。
 
其二，理算机构表明在理算完成之前，对案涉货损是否属于共同海损牺牲的问题保持开放态度，因而理算机构并未正式将案涉货物排除在共同海损之外。
 
其三，原告本可在正式理算报告出具后，根据《海诉法解释》第六十三条，对理算报告提起异议，并经法院审查异议成立的，由原委托人或法院通知理算机构补充理算或重新理算。
 
二审判决
 
原告提起上诉，认为其要求确认货物损失属于共同海损牺牲的请求类似确认之诉，与是否具有理算报告没有关系，法院不应当驳回其诉讼请求。天津高院经审理后，判决驳回原告上诉，二审法院认为：
 
首先，《海诉法》第八十八条和《海诉法解释》第六十二条均表明，共同海损纠纷的主张应以共同海损理算报告为基础。在协议理算尚未完成的情况下，直接提起诉讼既违反理算协议，也违反了《海诉法》第八十八条的规定。
 
其次，共同海损理算具有一定专业性，由法院直接认定某种损失属于共同海损牺牲或者对海损数额进行裁判，均没有明确法律依据。且即使当事人对理算报告提出异议，法院认定异议成立的，也不能径行裁判，而是应通知理算机构补充理算或者重新理算。
 
最后，共同海损理算具有其特殊的独立性。任何一方在理算未完成之前诉至法院要求直接对某项损失费用是否属于共同海损作出认定，均会影响理算工作的独立性，损害其他利害关系人的合法权益。
 
评析
 
通说认为，共同海损理算报告对任何人都不具有法律约束力，而只能起到参考作用[1]，但《海诉法》和《海诉法解释》的有关规定显然对未经理算直接诉至海事法院主张共同海损分摊的当时人作出了很大的限制，如责令理算、垫付法院委托理算费用等。在“笃城”轮案以前，没有公开的生效判决对此进行过论述，“笃城”轮案对共同海损纠纷诉讼实务或有以下启示：
 
1.审判角度：共同海损理算报告是审理共同海损纠纷案件的必要依据
 
根据《海诉法》第八十八条，当事人起诉共同海损纠纷（主张共同海损分摊）的可选择两种方式：其一可以委托理算机构理算，其二可以不委托理算“直接向海事法院提起诉讼”。委托理算机构的，依据《海诉法》第八十九条，主张共同海损分摊的一方当事人应提交没有异议的共同海损理算报告或对共同海损理算报告提出异议，由法院审查。没有理算协议或未指定理算机构进行理算的，则按《海诉法解释》第六十二条的规定先由法院责令当事人自行委托共同海损理算；只有在当事人申请且法院认为“确有必要”时，才由法院委托共同海损理算，费用由主张共同海损分摊的一方垫付。显然，“确有必要”是指当事人不能达成理算协议且由一方指定共同海损理算机构可能带来明显不公的情形，此时可以由法院居间委托理算机构。由此可见，无论委托理算还是直接起诉，主张共同海损分摊的当事人都应提供共同海损理算报告。
 
本案中，两审法院正是根据以上规定，认为“无论共同海损纠纷的当时人选择《海诉法》第八十八条的何种方式，均应以理算机构的理算报告为依据”。天津高院进一步阐述了法院应依据共同海损理算报告审理共同海损纠纷的现实考虑：一方面是考虑到共同海损理算的专业性，共同海损纠纷的核心问题往往不只是法律问题，而是极具专业性的技术性问题，另一方面是考虑到共同海损理算的独立性和在理算完成之前对其中一方作出司法裁判既违反理算协议又可能对其他众多利益方可能造成潜在的不公。
 
同时，值得一提的是，以共同海损理算报告为必要依据于《海商法》是没有依据的；[2]其约束力完全来自当事人之间的协议，如《2016年约克安特卫普规则》规则E第三段：“…Estimates may only be challengedwithin two months of receipt of the communication and only on the grounds thatthey are manifestly incorrect.”因此，共同海损理算报告的法律效力来自合同，应受《合同法》一般原则调整，如无效、可撤销[3]的情形，并受制于合同本身，如根据《2016约克安特卫普规则》规则E第2段，共同海损理算报告存在“重大错误”（manifestly incorrect）的，可以被推翻。
 
综上，审理共同海损纠纷案件应以共同海损理算报告为必要依据符合《海诉法》、《海诉法解释》的规定，且在协议理算的案件中更有利于理算机构独立、公平的处理与共同海损事故有关的各方利益，但共同海损理算报告的约束力来自合同，受合同法原则的调整。
 
2.当事人角度：协议共同海损理算未完成，提起共同海损纠纷之诉有风险
 
如上所述，审理共同海损纠纷需以共同海损理算报告为必要依据，而《约克安特卫普规则》（2016年规则规则E第2段）、《北京规则》（第二条第2段）、《海商法》（第一百九十六条）均规定了证明损失应当列入共同海损的举证责任应当由提出共同海损分摊请求的一方承担。“笃城”轮案中，虽然两审法院没有明确引用举证责任分配的规则，但在天津海事法院认定现有证据仅能达到证明“不能排除案涉货损属于共同海损的可能性”程度的基础上，结合《海商法》第一百九十六条[4]，显然可以得出原告举证不能的结论[5]。
 
由此可见，在协议理算未完成之前提起共同海损主张的，除非其主张损失应归入共同海损符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定当事人无需举证证明的事实，否则主张分摊的一方很可能因举证不能败诉。更严重的是，一旦共同海损分摊的请求之诉被驳回，法院即对共同海损纠纷作出了完整的实体判决。此后在共同海损理算完成后，其也已经不能因为出现新证据，而就同一诉讼标的，向同一被告提起重复诉讼（违反“一事不再理”），而只能依据《民事诉讼法》第二百条第（一）款以有新证据足以推翻原判决为由，试图从审判监督程序“翻案”。当然，鉴于这种风险，法院在处理此类案件时也需考虑对未完成协议理算直接诉至海事法院又非“确有必要”由法院委托理算的案件作暂不予受理或中止审理的处理。
 
对于集装箱班轮运输的货主以及保险人来说，其货损主张共同海损分摊的困境在于：一方面共同海损事故的关键细节无不掌握在船方手中，货方无从举证；另一方面船舶往往是共同海损事故中的主要挽救对象，船东的分摊价值占比大，承运人还可以享受多种免责[6]，要求船方向海损理算师提供证据证明货物损失属于共同海损存在明显的利益冲突。第三，常见的理算协议和和理算规则，如2004和2016年约克安特卫普规则[7]，均规定了共同海损纠纷诉讼无论如何必须在航程结束6年内提起诉讼[8]。但共同海损理算工作周期长，动则三、五年，有的甚至超过6年。这些无疑令主张货物损失应当计入共同海损的货物利益方陷入起诉与不起诉两难境地。这或许是立法需要解决的问题。

作者：邱宇灏 郑恺群
来源：“敬海律师”

【引用】
[1]见胡正良、韩立新《海事法》第3版第338页。这种说法是不全面的：对协议理算的当事人，共同海损理算报告具有合同约束力，见下文。
[2]于普通法也没有，见Lowndes & Rudolf on General Average 第E.14段注解
[3]如理算协议存在欺诈、胁迫或缔约过失的情形都可能导致理算协议无效，理算报告可能因此失去约束力。
[4]或本案适用的《1994年约克安特卫普规则》规则E。
[5]“笃城”轮案判决中并未明确适用共同海损纠纷中举证责任的分配的法律或规则，确认原告的举证不能。
[6]关于船货双方在共同海损制度中的权利失衡参见胡正良、韩立新编《海事法》第3版，第372页。
[7]规则23
[8]当然，2004年2016年规则均规定该诉讼时效规定不应与管辖地法律关于诉讼时效的规定相冲突。如适用中国法，该规定无效。