作者：马慧
辽宁海晏律师事务所 律师

【提要】实践中，海上污染损害责任纠纷在索赔主体、责任主体、因果关系、损失评定等方面存在一些争议或面临一些困难，笔者试结合代理过的案件和裁判案例，对前述几个问题加以分析，以期给出该类纠纷在实践中的参考和指引。
 
一、前言

海上污染损害责任纠纷指海上船舶以外的航运、生产、作业或者船舶建造、修理、拆解或者港口作业、建设，造成水域污染、滩涂污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿等责任的纠纷。油污污染引起的纠纷即船舶、钻井平台等发生油污事故引起的污染损害赔偿是典型的海上污染损害责任纠纷，由于实践中讨论的较多，故本文不作探讨，本文讨论的范围限定在港口建设、海上施工及作业造成的水域或滩涂污染纠纷。
 
二、索赔主体及责任承担主体的确定

（一）索赔主体

通常来说，从事海上养殖的主体包括自然人、法人及农村集体组织，发生污染事故后，养殖主体自然成为有权利索赔的主体。但是，由于实践中合伙经营、转包等方式大量存在，海域使用权证书登记的使用权人与实际经营人可能并不一致，在此情况下，厘清索赔主体尤其重要。

1、共同经营情况下的索赔主体

笔者作为原告代理人的正在审理中的一起案件即是共同经营主体作为共同原告进行诉讼的情形。J公司取得海域使用权证书后，将海域承包给王某进行经营，王某出资建造了海参圈并实际进行养殖，但是J公司建有育苗室，负责部分投苗及养殖海域的管理和看护等。2012年底，某集团公司在养殖海域附近建港施工，造成养殖海域污染，J公司与王某作为共同原告提起诉讼。

虽然本案尚在审理过程中，法院未对主体进行认定，但笔者认为，此种情况下，只要J公司和王某共同举证证明二者系共同经营涉案海域，类似于合伙经营的合伙人，其对于涉案海域享有共同的利益，在受到污染的情况下共同遭受了损失，则其作为共同原告的资格应当予以认定。该类证据可以是承包合同、实际投入证明等多种证据。但这当中有一个疑难问题，即该种共同利益是否完全一致，是类似于“按份共有”还是类似于“共同共有”？两原告是否均可就全部损失向某集团公司主张权利？笔者认为，对于细节的认定和区分应当结合证据具体问题具体分析。

2、海域使用权人转包后不实际经营

海域使用权人将海域转包给其他主体进行经营的情况下，对于索赔主体的认定要区分两种情况：一是海域承包期内，养殖海域受到污染仅造成养殖物死亡的结果；二是海域承包期内，养殖海域受到污染后不仅造成养殖物死亡，还造成礁石及海域（包括坝体）不可恢复原状即养殖海域不能再进行养殖的情况。

第一种情况下，索赔主体应当是没有争议的，由实际受到损失的一方即承包人作为原告起诉。第二种情况下，养殖物损失的主体是承包人，但礁石、坝体（养殖海域）损失的主体却是承包人和海域使用权人，因为短时期或者说承包期限内，礁石、坝体（养殖海域）的损失给承包人造成了直接损失，其交纳的承包金中包含了对于礁石、坝体的使用费用，则其对礁石、坝体（养殖海域）的损失具有法律上的利益，因此可以成为索赔主体（很多承包合同约定由承包人自行修建参圈，承包期满后参圈无偿归发包人所有，此时承包人对坝体、礁石等具有直接利益）；而海域使用权人即发包方对于整个海域使用权期限内的礁石、坝体（养殖海域）具有法律上的利益，海域受到污染后已经不能再进行养殖，则其作为海域使用权人的根本利益受到了影响，此时其当然成为适格的索赔主体。因此，在该种情况下，承包人和发包人可以作为共同主体进行索赔，但诉讼请求一定要明确，比如养殖物损失应由承包人主张，共同损失双方共同主张，至于取得赔偿后如何分配，笔者认为应当根据双方的承包合同或者另行达成的协议予以处理，而这是另外的法律关系调整的范畴。

在海域转让经营的过程中，有一个问题需要特别说明，即承包后再转租的情况下需要通知原发包方或者取得原发包方的同意，否则可能会导致索赔主体不适格的情况。

在(2015)大海事初字第6号案中，大连某商贸有限公司因养殖海域受到污染作为原告起诉大连某投资公司及大连某建设集团公司，案件审理过程中，一审法院查明原告对养殖海域的使用权系从案外人王某军（原告法定代表人）处承包而来，而王某军对涉案海域的使用权系从案外人陈某、丁某等人处承包，王某军虽与原告签订转租合同，将合同项下权利义务转让给原告，但该转租行为并未告知陈某、丁某等人，故一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十条和第八十四条之规定，王某军与他人签订海域承包合同或租赁合同后，其将合同项下的权利转让给原告，需通知合同相对人；其将合同项下的义务转移给原告，需经合同相对人同意。

本案中，王某军未履行上述通知义务，合同相对人也未同意王某军将合同项下的义务转移给原告，故王某军未将其签订的合同项下的权利、义务合法转移给原告，原告就涉案海域不享有任何权益，与本案无利害关系，驳回原告的起诉。实践中，村民承包村委会的海域后又转包给其他人（第三方）的情况也大量存在，如果第三方在养殖期间海域受到污染而进行索赔，则其首先应当证明承包海域的合法性，即村民的转包行为经过村委会的同意，而该种同意的表现通常为村委会决议。

在以上分析中，笔者假定索赔主体具有法律规定的海域使用权证及养殖证等资质证件或者其权利来源者具有两证，当然，如果原告不能提供法定证件，则其主张损失的范围等由于实践中讨论的较多，相关会议纪要也相对予以明确，本文不再赘述。

（二）责任承担主体

责任主体的确定相比索赔主体的确定更为重要，责任主体的认定和选择对于诉讼请求是否能够实现起着决定性影响。《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”，但是污染者如何确定即污染者的界定在实践中往往是争议最大的问题。

2008年1月，孙某向法院起诉称，其于2005年起陆续从五村委会承包滩涂从事沙蚬养殖，2006年至2007年，村委会多次在孙某承包的滩涂附近围建海参圈，从事海参养殖，把滩涂天然通天沟和二结沟全部堵死，使其承包滩涂的涨落潮受阻，并导致淤泥沉淀堆积，污染物不能及时被稀释而浓度增加，养殖的沙蚬于2007年9月至10月间全部死亡，孙某诉至法院要求五村委会承担连带责任。五村委会的抗辩理由之一是案涉海域由其发包给其他主体，除X村委会自行组织建造了部分海参圈外，其余村委会均是先以自身名义提出围海建圈的申请，再由海域承包人自行围建和经营，村委会仅收取承包费，并未实际参与施工，故不应当承担赔偿责任。

一审法院签发（2008）大海东事初字第12号民事判决书，认为五村委会作为申请建造人，在动工围建参圈前，未持有当地政府规定的“准建通知书”，存在违法行为，且五村委会自行围建或发包他人围建参圈的过程中，均未为避免周边养殖区遭受污染，采取任何合理、有效的防护措施，结合其他事实和证据认定五村委会的相关行为是形成污染事实并导致孙某合法权益遭受损害的直接原因，故判令五村委会承担部分责任。

村委会不服提起上诉，二审法院经审理认为“因果关系系侵权责任构成不可缺少的必要条件，加害行为和损害事实之间存在合理的因果关系是行为人承担责任的基础。……除X村委会自建一部分参圈外，其他村委会只是涉案海域的发包人、建造申报人，不是围海作业的建设方，而发包行为和申请建造行为均不会导致孙某养殖区进、排水不畅，故原判认定‘五上诉人的申建和发包行为是形成污染事实并导致孙某合法权益遭受损害的直接原因’依据不足。但涉案养殖物死亡的事实客观存在，法院应根据权利人的诉讼意愿，决定是否追加涉案参圈的建造行为人参加诉讼。”，因原判认定事实不清，证据不足，故辽宁省高级人民法院签发（2015）辽民三终字第119号民事裁定书将案件发回重审。

从该案看，二审法院的观点是实际建设方、施工方为污染者，而未进行施工建设的发包人的行为不会产生污染损害后果。但笔者认为这是相对简单的情况。在前述笔者作为代理人的J公司与王某诉某集团公司的案件中，情况相对复杂一些，案件审理过程中，某集团公司抗辩己方不是港口工程的实际施工方，Z公司才是实际施工人，其行为不会造成J公司和王某损失，不应承担责任。法院依职权追加了Z公司为第三人。第三人的抗辩理由是其依据施工方案进行施工，并采取了相关防护措施，对于污染行为的发生没有过错，故不应承担责任。但J公司和王某举证证明了某集团公司在涉案港口项目未经环评程序及未取得涉案海域使用权证书的情况下即开始施工或委托他人施工，其作为项目的建设方或申请人存在违法行为，而实际施工方即本案第三人也未按照规定进行倾倒，是以造成涉案海域污染。在此情况下，笔者认为某集团公司及实际施工方均应当界定为污染者。

污染者，污染物/污染源源自的主体，或可界定为“污染物/污染源的释放者、产生者”，在前述两个案件中，实际施工方固然可以认定为污染者，但村委会及某集团公司作为发包方，如果最终认定其在审批手续、环评等程序环节不完善、未完成的情况下许可或指示承包方施工从而产生污染源造成污染，主观上具有不可免责的过错，对违法行为和损害后果的发生明知或应当预见，但故意放纵（置之不理），则其依法仍应当界定为“污染者”。此时根据《侵权责任法》第六十七条“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”，如果其对污染行为存在共同故意，则对于共同故意造成的损失承担连带责任，对于不存在共同故意的行为，则应根据过错程度或其不能举证没有过错的情况而分别判令承担责任。

（三）时效

《中华人民共和国环境保护法》第六十六条规定“提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。”，实践中对于该类纠纷适用三年诉讼时效这一点没有争议，略有争议的是如何认定“当事人知道或者应当知道”。但笔者在此不讨论“当事人知道或者应当知道”的认定，而是对案件发回重审后追加当事人（被告）的诉讼时效加以说明。

在前述孙某诉村委会的案件中，二审法院发回重审后，孙某追加了从村委会承包涉案海域并实际进行建圈的张某、陈某、娄某等人为被告，笔者作为娄某的代理人在一审重审中的答辩观点之一即为孙某对娄某的起诉超过诉讼时效。孙某知道权利受到侵害的时间为2007年10月，故其诉讼时效至2010年10月届满。由此，其于2016年追加张某、陈某、娄某等人为被告，显然超过了法定诉讼时效。

孙某认为，其知道权利受到侵害后即在法定期间内提起诉讼，构成时效中断，案件一直在审理过程中，其根据二审法院的裁定追加被告并不超过诉讼时效。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其它连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，由此，构成诉讼时效中断的事由应当是权利人向连带债务人中的一人提起诉讼，诉讼时效中断的后果及于其他连带债务人。但本案中，娄某等人是否应与村委会承担连带责任尚不确定，二审法院的裁定中的观点似乎认定村委会不是污染行为人（污染者），如果是这样，则娄某等人不与村委会承担连带责任，孙某起诉村委会并不能构成对娄某等人诉讼时效的中断。孙某如果因为没有起诉正确的被告而导致时效经过，则也只能自行承担不利后果。当然，如果一审法院在重审后认为村委会与娄某等人构成共同侵权，应当承担连带责任，则孙某对追加的被告的诉讼时效另当别论。
 
三、因果关系的确定

《侵权责任法》第六十六条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”，通常情况下，原告要证明污染事实、损害结果以及二者之间初步的因果关系，由污染者就不存在因果关系进行举证，也即所谓的“举证责任倒置”原则。前述娄某案件中，二审法院明确论述“因果关系系侵权责任构成不可缺少的必要条件，加害行为和损害事实之间存在合理的因果关系是行为人承担责任的基础。”。

在笔者代理过的海上污染损害责任纠纷案件中，原告对于因果关系的举证通常是通过向法院提交申请，由法院委托第三方机构进行鉴定，进而出具因果关系的报告来证明己方的主张。在前述J公司及王某与某集团公司的案件中，J公司及王某申请法院单独对因果关系进行了鉴定，受法院委托的第三方机构出具了因果关系鉴定意见的报告；而娄某案件中，因果关系的鉴定是与损失数量评估一起进行的，即第三方机构对于因果关系和损失数量出具了一个综合报告，但无论哪种方式，似乎原告都得就因果关系单独举证。

笔者认为，实践中应当区分不同情况认定原告是否需要就因果关系以单独报告的方式进行举证。第一，如果是海上工程、项目的建设导致养殖海域海水浑浊、淤泥淤积等给权利人造成损失，则在证据保全的过程中保全机构可以对施工情况进行说明，如果养殖海域周边合理范围内仅有一个工程项目施工，则污染事实与损害结果的因果关系基本可以认定，即在此情况下证据保全报告中固定的事实可以作为原告对因果关系的初步举证，由被告对不存在因果关系进行举证；第二，如果养殖海域附近有两个或两个以上工程项目建设、施工，而不同的建设、施工方对于污染结果的发生均可能具有责任，则此时需要由鉴定机构出具报告，但该报告除了认定因果关系外，最主要的是应当认定各方的行为对污染结果造成的影响所占的比例，以便法院由此确定各方承担责任的比例；第三，如果养殖海域受到污染的原因不甚明显，如仅是出现养殖物死亡，这时需要专业的鉴定机构对于污染结果与损害事实的因果关系进行鉴定，即确定是药物或者气候或者其他原因甚或是第三人原因造成，此时可能涉及到同源对比等鉴定方式。

前述分类的意义在于，海上养殖的投入相较于其他项目的经营存在投入高、风险大、损失数额高等特点，而受害方又要在诉讼中花费大量的时间成本和财力成本证明己方主张，虽然主张侵权责任比主张合同责任承担更重的举证责任是现行法律规定的实际情况，但是一个鉴定报告的收费数额往往给受害方造成沉重的财力负担，虽然鉴定费用最终可以由责任方承担，但由于该类案件旷日持久，受害方何时能够实现债权尚不确定，故实践中适当放宽（区分情况）其对因果关系的举证责任既是对效率的有效维护，也不违背公平的法律原则。
 
四、损失评定中的问题

养殖损失评定是案件中至关重要的环节，其结果决定了原告的损失能得到多大程度的赔偿或弥补。现场取样是损失评定工作必不可少的环节，如果是沙蚬、贝类等养殖物还好说，即便其受到污染死亡，根据残存的壳体也可以进行测量、计算并最终做出评定结果，如果是海参这种死亡后会“化皮”消失的特殊养殖物，则如果没有在损失发生后尽快取样鉴定，则可能存在由于样品无法取得而无法进行损失数量鉴定的尴尬局面。

在笔者代理的前述J公司与王某诉某集团公司的案件中，养殖物即是海参，在鉴定机构取样时，由于海水浑浊及海底淤泥层的存在，不能取得海参样品进行评定，虽然J公司与王某提供了养殖海参期间投苗、采捕、售卖海参的全部记录，可以证明海参损失的数量等，但由于海上养殖通常都没有正规的会计记账凭证，该种记录属于当事人陈述，证据本身的真实性、合法性包括合理性等受到了被告的严重质疑。当然，在任何一个该类案件中，被告对于原告所举证据尤其是养殖物投苗、采捕记录方面的证据无一认可，通常会申请鉴定或者进行司法审计。在该类证据未完成质证而不能作为损失评定证据时，鉴定机构面对零样本的情况依据什么出具报告则是评定工作的首要难题。

山东省曾出台《山东省海洋生态损害赔偿和损失补偿评估方法》（省标准号：DB37/T1448-2009）对该类纠纷提供评估依据，但该文件是结合山东省海域的实际情况起草的，理论上仅在山东省境内适用，对于其他地区的该类纠纷案件适用的余地不大。但即便如此，损失评定机构还是可以通过一些辅助方式和手段作出报告。比如，原告此前在同一养殖海域发生过类似纠纷，存在被相关生效裁判认定的养殖状况和数据；养殖海域当地政府或第三方机构出具过该种养殖物的养殖情况及生长数据包括当地平均数据等；或者行业规范中有损失评定参数（系数）等，则评定机构可以据此结合案件实际情况作出评定。

损失评定的另外一个难点是，对于可以取壳评定的养殖物，如何确定损失发生时壳的数量？即养殖物是有死亡率的（对应成活率），正常养殖情况下，即便没有受到任何污染，苗种也不可能100%成活，自然死亡的养殖物的壳体也会留在海域中，短时间内不会消失。当污染发生后，鉴定机构根据残留壳体进行数量评定时，往往无法区分哪些是自然死亡留下的壳体，哪些是因污染发生残留的壳体，故对于污染造成的损失量无法精确评定。有人会说，最终结果减去自然死亡的量就可以了嘛。但是，自然死亡的量如何确定？成活率或死亡率、采捕率有固定的比例吗？养殖主体都说成活情况与海域环境、投苗情况（规格、质量）等有关，采捕也往往不是长成的全部采捕，而是根据市场需要采捕，即存在长成的养殖物仍没有采捕出来的情况。同样的困难是，壳类养殖物在相关海域的养殖状况和投苗、采捕、成活率（死亡率）等数据也缺少公开数据或行业数据及标准，评定机构如何确定损失比例及数量，恐怕只能更多地凭借经验和专业知识。

应当指出的是，虽然损失评定报告是法院认定损害结果（尤其是数量和价值）的最为重要的依据，但报告能否成立审判实践中也会严格进行审查。由于损失评定中采用不同的参数和计算方法可能导致截然不同的评定结果，而评定机构又受到并非严格意义上的“独立机构”的质疑，故实践中报告出具人员出庭接受质询的结果便成为报告是否能够被认定的关键。另一方面，虽然存在上述客观困难，评定机构在根据其专业能力出具损失评定报告后，即便其根据自身经验确定的如成活率、采捕率、损失数量等的比例和结果遭受到被告的种种质疑，在目前的实践中，法院法官的自由裁量权仍是原告利益保护的最后一道屏障，即法官可以根据审判实践认定损失评定报告中确定或采取的比例、参数、标准等是否合理，由此认定原告的损失是否能够成立。
 
五、结语

笔者从索赔主体、责任承担主体、因果关系及损失评定几个方面梳理了海上污染损害责任纠纷案件的脉络，对相关争议焦点和特殊事项进行了分析说明，可以看出，实践中的争议和难点主要集中在责任承担主体的确定和损失评定方面。由于相关法律、法规对于“责任者”或“污染者”的含义未具体确定，实践中如何界定与认定存在分歧，故为最大限度维护自身合法权益，原告通常在诉讼中将所有可能承担责任的主体均列为被告或追加为被告，这给法院的审理工作带来很多不必要的重复。而损失评定方面由于没有统一的规范和标准，在取不到养殖物样品的情况下如何评估损失一直都是实践中的疑难问题。

笔者认为，对于“责任者”或“污染者”的界定，一来需要相关法律或司法解释予以明确，二来可以在审判实践中确定统一的裁判标准，不至于不同地域、不同层级的法院作出大相径庭的裁判结果，使得当事人对于被告的选定有合理预期。而对于损失评定的现实困难，如果国家海洋环境部门的相关机构能够出台统一的行业规范或者给出损失评定标准，包括养殖物损失评定的指数、系数或参数，则损失评定机构的难度将大大下降；另一方面，如果地方政府能够积极作为，对于当地或者或某个区域的相关养殖数据进行统计，给出该地区或者区域内养殖物的平均数据，评定机构也将有据可循。但是，由于海上养殖存在养殖环境、养殖投入及管护等因素的差异和其他不确定性，建立或出台统一标准恐怕在适用上也会存在不小的争议，相关指引和依据的出台恐怕还有很长的路要走。

转自《海商法资讯》